En los últimos meses se han escuchado aberraciones jurídicas de tal magnitud que cuesta trabajo creerlo, impulsadas por el presidente López obrador quien se ha atrevido a decir, en una completa ignorancia jurídica, que el poder judicial no puede corregir las leyes que emita el congreso, porque el pueblo manda. Está aberración jurídica ha sido defendida por sus huestes incondicionales, incluso por la supuesta ministra Lenia Batres, quien en el máximo tribunal y enfrente de sus colegas se ha atrevió a cuestionar la facultad de la Suprema Corte de declarar inconstitucional una ley.
Este ha sido un tema que se ha debatido desde la conformación del Estado constitucional, primero en Inglaterra con el judicial review (control judicial), en el famoso asunto Dr. Bonham's Case de 1610, considerado como el antecedente remoto del control difuso de la Constitución por parte del common law, es decir por de los jueces. Lo que se puso en cuestionamiento en este asunto fue si una ley aprobada por parlamento tenía más valor que las sentencias pronunciadas por los tribunales. “Y aparece en nuestros libros, que en muchos casos el common law controlará actas del parlamento y algunas veces las juzgará como totalmente invalidas; porque, cuando un acta (ley) del parlamento va contra el sentido común y la razón, o es repugnante o imposible de poner en práctica, el common law la controlará y juzgará que tal acta es inválida”.
Después, con el famoso asunto resulto por el juez Marshall en el caso Madison vs Marbury en 1803, en donde se confirmó que el poder judicial debía ser el defensor de la Constitución. Para defender sus argumentos el juez Marshall elaboró una serie de cuestionamientos que podemos resumir: 1. Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿vincula a los tribunales y les obliga a darle efectos a pesar de su invalidez? 2. El Poder judicial de los Estados Unidos alcanza a todos los casos que surjan al amparo de la Constitución. 3. ¿Por qué motivo juraría el juez desempeñar sus funciones de conformidad con la Constitución de los Estados Unidos si luego ella no fuese una norma llamada a disciplinar efectivamente su actividad, si hubiera de permanecer cerrada y no pudiese ser examinada por él?
Concluye sus razonamientos el juez Marshall, señalando que aquellos que aplican la norma a los casos concretos tienen, necesariamente, que explicar e interpretar esa norma. Y que al igual que cuando la Corte decide sobre la eficacia de dos leyes que están en conflicto, con mayor razón en el caso de que una ley no está conforme con la Constitución y sólo conoce la ley.
El constitucionalismo francés en la década de 1789-1800, se planteó de igual forma quién debería ser el defensor de la Constitución, pero en este caso se impuso la doctrina francesa de Rousseau de la ley como expresión de la voluntad general, la cual no podía ser cuestionada por ningún otro poder según la teoría de la división de poderes de Montesquieu.
Ya en el siglo XX la doctrina alemana se volvió a cuestionar quién debería ser el defensor de la Constitución. Un debate entre los juristas Hans Kelsen y Carl Schmitt definió a la postre el sistema que han adoptado todos los países democráticos. Mientras que Schmitt defendía la idea de que fuera el jefe del Estado, para Kelsen un tribunal especial debía ser su defensor. Para Kelsen no podía ser otro poder constituido, incluso el poder judicial, por la naturaleza política de los asuntos, que requiere de una interpretación especial.
En todos los países democráticos el poder judicial o los tribunales ad hoc son los defensores de la Constitución y tienen como atribución declarar como inconstitucional una ley creada por el parlamento, por mucho que se alegue que son los representantes del pueblo. En ninguno de ellos, salvo en Bolivia, los jueces constitucionales son elegidos por el voto popular.
La pregunta es ¿si queremos seguir la misma línea que han adoptado todos los países democráticos o queremos experimentar con un procedimiento que ha sido superado por la doctrina constitucional desde 1610?.
